Castigos a la evasión en Colombia: ¿se volvió el Código Penal un ‘chepito’?

En la tercera entrega de nuestra serie de análisis sobre beneficios tributarios en Colombia abordamos los lazos entre la esfera penal y la tributaria, y los posibles caminos para encontrar un punto de equilibrio entre los criterios de eficiencia y equidad en el recaudo.

Señalábamos en la anterior entrada de esta serie sobre beneficios tributarios en Colombia cómo un sistema débil termina siendo el mejor aliado de los evasores. Esta es, por supuesto, una circunstancia indeseable, pero que es reforzada parcialmente por la estructura del sistema mismo, que tiene al recaudo agregado de impuestos como meta principal.

Recaudar cada vez más para cumplir con las obligaciones del Estado es muy positivo. Sin embargo, el énfasis se ha puesto en recaudar y ya, no en recaudar de manos de quienes no están pagando lo que deberían –algo esencial para dar legitimidad al sistema–.

Esa tensión permanente entre la eficiencia y la equidad – resuelta sistemáticamente en favor de la primera– se refleja también en la faceta penal del sistema tributario. Ya hemos visto cómo, aprovechando huecos y puntos ciegos, amplios sectores económicos evaden impuestos. Veamos ahora cómo castiga la ley a los morosos y evasores que el sistema consigue detectar. ¿A qué sanciones se exponen? ¿Qué tan eficientes son? Y, más allá de esto, ¿contribuye el marco normativo a la consolidación de una narrativa positiva sobre por qué vale la pena pagar impuestos?

Penalizar una conducta suele ser el último recurso para solucionar un problema en una sociedad. Se trata del concepto de ultima ratio: cuando no hay más caminos, se acude a lo penal. En su sentencia C-647 de 2001, la Corte Constitucional expone el asunto de la siguiente forma: “El derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado”.

Hasta hace menos de cinco años, la evasión de impuestos en Colombia se consideraba una infracción administrativa y no un delito. Un primer intento por penalizar la omisión de activos y la presentación de pasivos inexistentes al momento de declarar renta naufragó en el Congreso en 2014 por falta de apoyo. El asunto salió adelante un par de años después, en el marco de la reforma tributaria estructural de 2016. El camino quedó abierto: así, en 2018, en la ley de financiamiento –y en la ley que la reemplazó un año más tarde, luego de que la primera fuera declarada inexequible–, se aumentaron los castigos y se introdujeron nuevos delitos.

Hasta ahí, todo bien. El problema es cómo se concibió la aplicación de la norma. La lógica es la siguiente: quien evade comete un delito, y ese delito se castiga con cárcel; sin embargo, quien pague lo que debe –multa incluida–, sale limpio, extinguiendo así la acción penal. El propósito de la ley es muy positivo. Sin embargo, su aplicación es problemática. El evasor juega una suerte de lotería tributaria. Si pierde, le cuesta intereses moratorios altos y sanciones, pero si gana, consiguió burlar al sistema y nadie lo supo.

Veamos cómo opera esto a partir de ejemplos. Aunque no todos alcanzaron a verlos en acción, seguramente la mayoría de nuestros lectores han oído hablar de los ‘chepitos’. Vestidos con sacoleva, sombrero de copa y un maletín en el que se leía “deudor moroso” y “cobrando a”, seguido del nombre del moroso, perseguían por encargo del cobrador a las personas en la calle con el objetivo de exponerlas públicamente. La actividad de los ‘chepitos’, por cierto, se acabó el 1992 por cuenta de la sentencia T-412 de la Corte Constitucional, que protegió el derecho al buen nombre de una demandante.

Pues bien, dada la forma en que operan, tres normas incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico durante el último lustro, parecen haber convertido al Código Penal colombiano en una suerte de ‘chepito’ tributario.

Vamos con los ejemplos: el artículo 434A del Código Penal, referido a la “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, establece que “el contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión”. Sin embargo, en su parágrafo segundo, el artículo establece que “la acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes”.

¿Cuál es el “término” del que habla el parágrafo? Los tres años siguientes a la presentación de la declaración, y también durante la vía gubernativa –es decir, cuando la DIAN le advierte al declarante sobre la irregularidad detectada–.

El segundo ejemplo es el artículo 434B, sobre “defraudación o evasión tributaria”, que en su parágrafo segundo dice lo mismo que el anterior artículo.

Y un tercer ejemplo es el artículo 402, titulado “omisión del agente retenedor o recaudador”, que en su parágrafo dice así: “El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

Como vemos, el elemento común es que quien paga lo que debe con intereses y sanciones, no paga nada más. O, dicho de otra forma: antes asustaban con el ‘chepito’, ahora con la ley penal.

Es importante subrayar que el objetivo de este análisis no es cuestionar la existencia de mecanismos que permitan hacer frente a la evasión. Los controles para garantizar niveles satisfactorios de recaudo y mayor equidad en el sistema son siempre deseables. De hecho, en su calidad de ultima ratio, la existencia de castigos penales contribuye a solidificar el sistema. No obstante, un castigo que se desactiva totalmente al pagarse lo adeudado termina contribuyendo a que los ciudadanos pierdan confianza en el sistema.